Contrato público

El contrato público es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración.

El concepto de contrato público, a primera vista, no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado, pero al ser el Estado (o una de sus Administraciones) una de las partes del mismo, tiene características propias. Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración ejerce determinadas prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo.

El objeto de este contrato se rige, en consecuencia, por el Derecho público. En todo contrato administrativo tiene que participar por lo menos un órgano estatal en ejercicio de función administrativa. Ahora bien, es la Ley la que define qué se entiende propiamente por órgano estatal, que en determinadas circunstancias puede incluir entes no estatales de Derecho público interno.

Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario. El contrato administrativo es entonces una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado

Regulación por países

España

Tras la entrada en vigor en 2007 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), la definición tradicional queda relegada simplemente a los contratos públicos que celebren las Administraciones Públicas. Junto con ellos, hay otros contratos públicos que, pese a ser celebrados por Entidades cuya titularidad es pública, tienen un régimen jurídico privado. Así pues, con más propiedad, hemos de hablar de "contratos del sector público" que pueden celebrarse por varios tipos de sujetos:

• 1. Sujetos considerados Poderes Adjudicadores por la LCSP
• 2. Sujetos que no son considerados Poderes Adjudicadores por la LCSP.

Los poderes adjudicadores

Los Poderes Adjudicadores son

• a) Las Administraciones Públicas (territoriales y no territoriales)
• b) Entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia que cumplan los siguientes requisitos:
  • haber sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y
  • que un Poder Adjudicador financie en más del 50 por ciento su actividad o controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, vigilancia o control.
• c) Asociaciones, de derecho privado, constituidas por los entes, organismos o entidades que son Poderes Adjudicadores.

Sólo los poderes adjudicadores podrán realizar Contratos Sujetos a Regulación Armonizada (Contratos SARA), que son aquéllos a los que se les aplica la Directiva Comunitaria reguladora de los contratos públicos.

El resto de entes cuya titularidad es pública no podrán realizar contratos SARA.

Régimen jurídico de los contratos del sector público

El régimen jurídico de los contratos públicos. Para poder abordarlo, hay que distinguir entre contratos administrativos y contratos privados.

Contratos administrativos

Son aquellos celebrados por una Administración Pública, con alguna especialidad, pues hay contratos celebrados por una Administración Pública que deben considerarse privados (como los de creación e interpretación artística, los de espectáculos o determinados servicios financieros).

Se rigen completamente por la Ley de Contratos del Sector Público (o, si se trata de un contrato administrativo especial no tipificado en la misma, por sus normas específicas), sus disposiciones de desarrollo y por el resto de normas de derecho administrativo. Sólo en caso de lagunas interpretativas se ha de acudir al derecho privado.

Contratos privados

Son contratos privados:

• a) Los celebrados por el resto de entes del Sector Público que no sean Administraciones Públicas.
• b) Los celebrados por Administraciones Públicas cuyo objeto sea la creación e interpretación artística, los espectáculos o determinados servicios financieros.

En este tipo de contratos privados es donde se ha diseñado la teoría de los actos separables, imprescindible para comprender su régimen jurídico. En virtud de la misma:

- Las fases de preparación y adjudicación del contrato se regirán por el derecho administrativo (LCSP y demás antes citadas). - Las fases de ejecución y extinción se regirán por las normas de derecho privado.

Ello es importante puesto que el derecho administrativo concede a la Administración una serie de prerrogativas durante la ejecución contractual (interpretación unilateral, modificación unilateral, imposición de penalidades...) que dejan de existir en el contrato privado. Luego no puede definirse el contrato del sector público como un contrato donde una de las partes tiene unas facultades exorbitantes, ya que eso sólo se puede predicar del contrato administrativo que, como vemos, es un subtipo de contrato público.

Contratos Sujetos a Regulación Armonizada

Es tal la importancia que la Unión Europea da a la actividad contractual de los Estados que hay una norma específica, que llamaremos Directiva Comunitaria de Contratos, dedicada a regular esta materia. Ello se debe al empeño comunitario en conseguir una libertad de acceso a las licitaciones públicas y una verdadera competencia de mercado. Los contratos públicos sujetos a dicha norma se denominan contratos SARA. Sin embargo, no todos los contratos celebrados por el sector público se hallan sujetos a la misma. Hay requisitos subjetivos, de cuantía y objetivos.

Requisitos subjetivos

Sólo los contratos celebrados por los Poderes Adjudicadores, tal y como han quedado definidos más arriba, pueden ser contratos SARA. No importa que sean o no Administraciones Públicas, o contratos privados o administrativos. Lo importante es que sean Poderes Adjudicadores.

Requisitos objetivos

Sólo pueden ser contratos SARA los siguientes contratos regulados en la LCSP:

• Los contratos de obras.
• Los contratos de concesión de obras públicas.
• Los contratos de gestión de servicios públicos.
• Los contratos de suministro.
• Los contratos de servicios.
• Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Requisitos de cuantía

Para ser contratos SARA:

• El contrato de obras y el de concesión de obra pública debe tener un valor estimado superior a 4.845.000 euros
• El contrato de suministro y el de servicios debe tener un valor estimado superior a 125.000 euros si se trata del Sector Público Estatal o a 193.000 euros si se trata del Sector Público Autonómico o Local.
• El contrato de colaboración público privada es siempre un contrato SARA sea cual sea su cuantía.