La tenencia compartida de los hijos del divorcio, es una opción posconyugal por la cual ambos progenitores pueden seguir criando a sus hijos luego de haberse disuelto el matrimonio.

Se contrapone a la figura de la tenencia monoparental, que es la usual en países de raigambre latina. En caso de divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, suele darse la tenencia a uno de los padres, confiriéndose al otro el derecho de visitas y el pago de los alimentos. En algunos casos esta solución del conflicto posconyugal resulta satisfactoria para las tres partes involucradas: hijos, madre y padre. Pero hay muchos otros casos en que fracasa, generando problemas tales como la falta del pago de los alimentos, el alejamiento del padre visitante, un "síndrome de alineación parental" del que termina criando solo a sus hijos y el dolor de los menores por no contar con uno de sus progenitores.

Es por ello que surge la opción supuestamente superadora de la tenencia compartida, concepto que implica que ambos padres siguen sosteniendo y criando a sus hijos pese al divorcio. El concepto, inspirado en las leyes anglosajonas (joint custody), aún no está legislado en muchos casos, aunque cada vez son más los países que lo van adoptando.

Contenido 1 En Argentina 2 Marco legal argentino 3 Marco social 4 Ventajas 5 Desventajas 6 Estudios y tesis

En Argentina

Durante el matrimonio la tenencia de los hijos es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos.

Cuando la pareja se divorcia el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos.

Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica convivencia, atención diaria y contención afectiva.

La tenencia es física mientras que la patria potestad se refiere al conjunto de derechos y deberes que derivan del ejercicio de la paternidad.

A cualquier progenitor involucrado con sus hijos, la sola idea de separase de ellos y convertirse en un "visitante", le provoca un dolor intenso, una desesperación profunda y un desconcierto abrumador, crisis que suele conducir a situaciones de impotencia y autodestrucción personales.

La ley y la jurisprudencia establecen que para hijos menores la tenencia es de la madre. Reformas de la década del 80 establecen que la patria potestad la detenta quien ejerce la tenencia, completando el desolado cuadro del padre "no conviviente" para el cual sólo se reservan las "visitas" y el pago de los llamados "alimentos".

Generalmente es la madre quien queda con la tenencia de los hijos, y también con todas las responsabilidades que las tareas de crianza implican. Los "alimentos" en breve resultan insuficientes y la madre comienza a alinear a su hijo/a tratando de generar ingresos y de criar a la vez, volcando su ira contra su ex-cónyuge, alimentando culpas con los hijos y postergando su propia vida afectiva y personal.

La tenencia compartida, para situaciones como la descripta, se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo.

En enero de 1995 Julio Francisco Trucco funda en la República Argentina la Asociación de Nuevos Padres [1] quien se ha encargado desde entonces de difundir esta opción en el país. Conformada por varios centenares de madres y padres divorciados, esta organización ha presentado en varias oportunidades proyectos de ley de tenencia compartida en el Congreso Nacional argentino, además de haberse presentado en muchos medios periodísticos masivos para difundir su corriente de opinión. Desde su fundación, los abogados de la misma ha celebrado cientos de acuerdos de tenencia compartida homologados en muchos juzgados del país. Además, por su carácter pionero, esta Asociación ha servido de modelo para muchas otras que se han formado desde entonces en España y en países latinoamericanos.

Marco legal argentino

En la letra de la ley aún no existe la tenencia compartida para los hijos del divorcio. El artículo 206 del Código Cívil argentino dice: "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

En Argentina los jueces no pueden legislar, sólo pueden sentenciar interpretando las leyes que existen. Nuestra tenencia post-conyugal es monoparental pues la ley sólo piensa en que el niño debe de convivir con un progenitor luego del divorcio. Para hijos mayores de cinco años la tenencia se le otorga al más idóneo pero ¿cómo pueden compararse las idoneidades complementarias de madre y padre?

Jurisprudencialmente, la idoneidad, nuestros jueces la establecen basándose en el dogma jurídico que la madre está "naturalmente" más predispuesta para criar a sus hijos. Y como agravante, no pueden sentenciar de oficio tenencias compartidas. Todo estos considerandos configuran un panorama desvastador para el padre que desea seguir criando a sus hijos luego de un divorcio, aunque ese divorcio no haya surgido de su culpa o iniciativa.

La tenencia compartida existe sólo por vía de acuerdos de partes que se homologan judicialmente, es decir, adquieren fuerza de sentencia por aprobación de un Juez Un acuerdo de partes implica que los ex-cónyuges se han puesto de acuerdo, acudieron a letrados quienes les han redactado el convenio, que luego se homologa ante un juez, quien previamente lo hace ver por otros funcionarios judiciales como los Asesores de Menores, quienes dan sus dictámenes no vinculantes. Actualmente estos acuerdos están siendo mayoritariamente aceptados, pero hace una década hubieran sido desechados en gran medida por los distintos estamentos del proceso.

Si las partes acuerdan privadamente, es decir sin presentarse a un letrado ni a un juzgado, también puede establecerse una tenencia compartida bajo la doctrina de los actos propios.

Otra forma de lograr una tenencia compartida sin acuerdo de las partes, es iniciar un largo litigio por la tenencia y lograr que en su ínterin no haya fallos provisorios a favor de una de las partes. Durante ese proceso la tenencia será compartida al no haber sentencias explícitas hacia una de las partes.

Marco social

En la antigua economía agrícola previa a la revolución industrial, los hombres trabajaban y vivían en el mismo lugar: sus fincas. Esta situación les permitía ser la más alta e indiscutible autoridad dentro del grupo familiar, institución llamada patriarcado. Las antiguas leyes inglesas llamadas Common Law otorgaban, en caso de divorcio, la tenencia de los hijos a los varones. Esto era lógico pues los hijos eran recursos para producción agropecuaria desde muy chicos y eran los varones quienes los educaban a tal efecto.

La revolución industrial provocó que los varones fueran a trabajar a fábricas y oficinas y dejaran de hacerlo en sus casas. Esta nueva situación dejó al hogar bajo la autoridad de la madre que hasta ese entonces había sido un personaje secundario y sometido a su esposo. La familia fue cambiando y la madre se fue convirtiendo para sus hijos en una figura muy importante dado que los niños, de su mano, obtuvieron un espacio infantil de caricias, ternura y juegos en lugar de su laboralidad previa, dando lugar a la llamada paternidad responsable.

Este orden de cosas y la llamada división del trabajo o especialización, hizo que los varones estudiaran y progresaran intelectualmente, mientras que las mujeres se estancaban en quehaceres domésticos y de crianza. La mayoría de las leyes de familia son de esta época en las cuales era lógico que un varón generalmente ausente de su hogar y con el rol de proveedor económico, pasara "alimentos" a su ex-cónyuge incapaz de ganarse su sustento y "visitara" a sus hijos delegando en ella las tareas de crianza.

Desde fines del siglo XIX, el feminismo comenzó a bregar por la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres. Actualmente las mujeres trabajan a la par de los hombres y son co-sostenes económicos de sus hogares. Estudian a la par de los hombres y ejercen cargos políticos y en empresas. Si bien todavía hay resabios de discriminación laboral sexista, los avances femeninos en este terreno han sido enormes.

Asimismo, los varones cada vez se involucran más en la crianza de los hijos. Ver a un padre paseando a su bebé en cochecito, adormilándolo o cambiando sus pañales, hubiera sido algo llamativo hace tres o cuatro décadas. Pero las leyes siguen siendo, en esencia, las mismas. Sólo se han introducido modificaciones relacionadas con el divorcio vincular y con la patria potestad compartida. Y en este último caso, empeorando la situación, dado que según esa modificación la patria potestad es compartida durante el matrimonio pero luego de la disolución del mismo, su ejercicio corresponde sólo al que detenta la tenencia (art.264--Inc.2--del Código Civil). Según esto último un padre que cede la tenencia pasa a ser prácticamente un cero a la izquierda en la vida de sus hijos.

Ventajas

Para los padres.

-Prevención al Síndrome de Alienacion Parental (SAP): Es un proceso que consiste en programar un hijo para que odie a uno de sus padres sin que tenga justificación. Cuando el síndrome es presente, el hijo da su propia contribución en la campaña de denigración del padre alienado. Al mantener ambos padres el continuo contacto con el niño, es mucho más dificil que este síndrome se desarrolle.

-Ambos padres se mantienen guardadores, es decir, ambos continúan criando activamente. Ninguno de los dos queda marginado, ni alejado de los hijos.

-Calificación en la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida, es reconocida y útil en el ejercicio de su rol como progenitor

-Equiparación de los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y profesional. No queda sólo uno de ellos con toda la carga de la crianza, alienado y sin tiempo para otras cosas.

-Compartir lo atinente a gastos de manutención del hijo. Ningún progenitor que practica este sistema se ha desentendido de los hijos. El hacerse cargo activamente, concientiza a cada padre acerca de las necesidades de los niños

-Mayor cooperación. Es indudable que este sistema fomenta el entrelazado de acuerdos de cooperación entre los padres en beneficio de los hijos

Para los hijos.

-Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos. Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos

-Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

-Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes de familias intactas.

-Menos problemas de lealtades. La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia monoparental.

-Buen modelo de roles parentales. Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros.

Desventajas

Para los padres.

-Mayores costos. Ambos padres deben mantener en sus respectivas casas un lugar apropiado para los hijos, con insumos repetidos tales como ropa, juguetes, útiles

-Proximidad obligada de ambos hogares. Para la mayoría de la formas de implementar este sistema resulta muy conveniente el que ambos padres residan cerca el uno del otro.

-Flexibilidad laboral. Es imprescindible que la forma de sustento de cada padre permita un horario flexible que se adapte a cubrir las necesidades de tiempo para el cuidado de los hijos.

Para los hijos.

-Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios. Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disímiles, a normas de educación diferentes

-Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar

Estudios y tesis

Tenencia materna, paterna y compartida. Un estudio de las familias después del divorcio

Tesis doctoral de D.A.Luepnitz (1980) Universidad estatal de New York en Buffalo. (UMI nº80-27618) 

Luepnitz estudia tenencias monoparentales y compartidas. Detecta que la mayoría de los chicos en tenencia monoparental están insatisfechos con la cantidad de tiempo de visita del progenitor no conviviente, mientras que la mayoría de los que están bajo tenencia compartida parecen razonablemente felices con sus contactos y accesos a ambos padres. La calidad en general de las relaciones progenitor-hijo, se determina como mejor en la tenencia compartida. La relación del chico con el progenitor no conviviente está descripta en forma similar a una relación del chico con un tío o tía.

Tenencia compartida versus tenencia monoparental, efectos en el desarrollo de los chicos

Tesis doctoral de S.A.Nunan (1980) Escuela de Profesionales en Psicología de California. (UMI nº81-10142) 

Nunan compara 20 chicos bajo tenencia compartida (de 7 a 11 años de edad) con 20 de iguales edades en tenencia maternal exclusiva. Todas las familias tienen más de dos años de separadas. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados con un ego y un superego más potentes, y con un autoestima mayor que los chicos bajo tenencia monoparental. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados menos excitables y menos impacientes que sus contrapartes de tenencia monoparental. Para chicos de menos de cuatro años al momento de la separación las diferencias fueron menores.

Los efectos de los acuerdos de tenencia sobre los hijos del divorcio

Tesis doctoral de B.Welsh-Osga (1981) Universidad de Dakota del Sur. (UMI nº82-6914) 

Welsh-Osga compara chicos de familias intactas con chicos en tenencia compartida y en tenencia monoparental. El rango de edades va de 4 y 1/2 a 10 años. Los chicos en tenencia compartida resultaron los más satisfechos con el tiempo que pasaban con cada uno de sus padres. Los padres en tenencia compartida resultaron ser los más involucrados con sus hijos. Los padres en tenencia compartida resultaron menos desbordados por sus responsabilidades parentales que los que detentan tenencia monoparental. Los chicos de los 4 grupos (familias intactas, tenencia materna, tenencia paterna y tenencia compartida) resultaron estar igualmente bien adaptados según varias mediciones estándares efectuadas.

Estudios provistos por: University Microfilms International [2] causas comunes del divorcio