Teoría de los riesgos

La teoría de los riesgos plantea, en el Derecho civil, la pregunta sobre la suerte de las obligaciones de las partes cuando la cosa que es objeto del contrato se pierde a consecuencia de un caso fortuito.

Esta teoría supone entonces que nos encontramos ante un contrato bilateral, y que al menos una de las obligaciones de las partes consista en dar (enajenar en sentido amplio) una cosa determinada (especie o cuerpo cierto).

De acuerdo con el Código Civil Francés el riesgo es del acreedor. Ello resulta lógico pues en el derecho francés el perfeccionamiento de un contrato genera "efectos reales", es decir, por el sólo contrato nacen o se constituyen no sólo derechos personales, sino que también derechos reales, como la propiedad. Así, en el Derecho francés, el contrato de compraventa no sólo hace titular al comprador de un derecho para exigir que se le entregue la cosa, sino que lo hace dueño. Por lo tanto, el riesgo es siempre del dueño (res perit domino) que es al mismo tiempo acreedor (res perit creditore)

En los ordenamientos donde el contrato no tiene eficacia real, es decir, no genera derechos reales, sino exclusivamente derechos personales, para transferir el dominio (u otro derecho real) se requirirá de un modo de adquirir. El modo más típico será la tradición, o entrega hecha con la intención de transferir el dominio.

Si los contratos no tienen "eficacia real", debemos responder sobre la suerte de las obligaciones cuando el objeto del contrato se pierde por un caso fortuito. Por una parte, la destrucción fortuita de la cosa siempre extingue la obligación que tenía por objeto esa cosa. Por otra parte, respecto de la obligación de la otra parte, caben dos posibilidades:

• Si el riesgo es del deudor o sea, quien estaba obligado a dar la cosa que se destruyó fortuitamente, entonces la obligación del acreedor se extingue también y si todavía no cumplía con su prestación, nada debe hacer, y si ya la cumplió tiene derecho a ser restituido.

• Si en cambio, el riesgo es del acreedor, frente a la destrucción fortuita de la cosa, su obligación sigue en pie, debe cumplirla si se encuentra pendiente o si ya la cumplió no puede ser restituido.

Regulaciones por país

Chile

El Código Civil chileno conservó la regla del Código Civil Francés, pero en un contexto completamente diferente, de modo que, aunque en virtud del contrato el acreedor no adquiere ningún derecho real, el riesgo recae sobre él.Es decir mientras que en el código francés la regla produces efectos reales en el código de Bello ésta produce efectos personales.

México

El riesgo es siempre del dueño, res perit domino; en el Derecho mexicano la cuestión estriba en saber en qué momento se transfiere el derecho de propiedad, la solución radica en determinar si la cosa transferida es cierta y conocida por el adquiriente, si es así, la cosa se transfiere al patrimonio del adquiriente, y éste es ya dueño de la cosa, aun cuando no haya pagado por ella. Así por ejemplo, si se compra un cuadro cierto y conocido, se hace el contrato y se acuerda entregar las prestaciones al día siguiente, ya se es dueño de la cosa, desde la celebración aun cuando no haya pagado.

Pero respecto de cosas genéricas, la situación es contraria, el riesgo es del vendedor, porque la transmisión del dominio se hace en el momento en que la cosa es cierta y determinada con conocimiento del comprador. Es un tema donde no se ha hecho mucho.